פסק-דין בתיק עת"מ 20324-07-11

העתירה

1.         לפניי עתירה מינהלית שבה מלינה העותרת, רמות ארזים חברה לבניין והשקעות בע"מ, על התנהלותה של המשיבה, עיריית ירושלים, בכל הנוגע לשימוש במקרקעין בשכונת רמות בירושלים. המקרקעין האמורים, אשר היו בעבר בבעלות העותרת, הופקעו מידיה מכוח תכנית לאיחוד וחלוקה שערכה העותרת בשלהי שנות ה-80, ויועדו לצורכי ציבור, כדי שהעירייה תקים בהם גן ילדים; זאת, בכפוף להקלות בנייה שזכתה להן העותרת מכוח התכנית הנ"ל. בחלוף כ-15 שנים, משלא מומשה התכלית האמורה במקרקעין, פנתה העותרת לבית-משפט זה בבקשה להורות על ביטול ההפקעה (עת"מ 972/05). בסופו של יום דחה בית-המשפט את העתירה, אך קבע כי על העירייה להקים את גן הילדים במקרקעין הנ"ל בתוך שלוש שנים ממועד מתן פסק-הדין. משחלפה התקופה האמורה ולא נבנה על המקרקעין גן ילדים, פנתה העותרת לבית-המשפט בשנית, בגדר עתירה זו, שבה היא טוענת, בין-השאר, כי יש להורות על ביטול הפקעת המקרקעין ועל השבת הבעלות בהם לידיה.

רקע עובדתי

2.         ביום 6.7.86 זכתה העותרת במכרז שפרסם מינהל מקרקעי ישראל לחכירת שני מגרשים בשכונת רמות בירושלים, שיועדו בתכנית מס' 3096 למלונאות ונופש ולשטח פרטי פתוח. בחוזה הפיתוח שנכרת בין הצדדים בעקבות הזכייה, הוסכם כי העותרת תוכל להגיש בתוך שנתיים תיקון לתכנית מס' 3096, לפיו ישונה ייעוד הקרקע נשוא החוזה מ"מלונאות" ל"מגורים". בהתאם, הגישה העותרת את תכנית מס' 3096א' (להלן - התכנית), ובה הציעה, בין-השאר, לשנות את ייעודם של המגרשים נושא המכרז - לאזור מגורים, שטח ציבורי פתוח ושטח לבנייני ציבור; וכן להגדיל את אחוזי הבנייה המותרים לה על-פי התכנית. כמו-כן, הוצע לקבוע כי המגרש שהוגדר בתכנית "33" יהא "שטח לבנייני ציבור וחלות על שטח זה ההוראות שנקבעו בתכנית המתאר לגבי שטחים לבנייני ציבור"; וכן כי "השטח מיועד לבית כנסת שכונתי בגודל שלא יעלה על 300 מ"ר ולגן ילדים". סעיף 18 לתכנית, שכותרתו "הפקעה", קבע כי "השטחים המיועדים לצרכי ציבור מיועדים להפקעה בהתאם להוראות חוק התכנון והבנייה, תשכ"ה-1965".

            תכנית 3096א' אושרה ופורסמה, ייעודי הקרקעות שונו כמוצע בה וחלקה 33 הופקעה. על הקרקע הנ"ל נבנה, כמוצע בתכנית, בית-כנסת על שטח בן 300 מ"ר, אולם יתרת השטח, קרי - כ-1,100 מ"ר, שיועדה לפי התכנית הנ"ל לגן ילדים (להלן - המקרקעין) - נותרה ריקה. אמנם, העירייה החלה לפעול להקמת גן ילדים בשנת 1990, אך בסופו של יום לא נבנה הגן.

3.         בשנת 2005 פנתה העותרת לעירייה במטרה לברר האם היא עתידה להקים גן ילדים במקרקעין, ומשהובהר לה כי אין בכוונת העירייה לעשות כן, היות שאין הצדקה לבניית כיתת גן חדשה נוכח התמעטות באוכלוסיית הילדים הלומדים בחינוך הממלכתי בשכונה - פנתה העותרת לעירייה בבקשה לביטול הפקעת המקרקעין. פניות העותרת לא נענו, ולכן הגישה היא עתירה לבית-משפט זה, בעת"מ 972/05, בטענה כי המטרה הציבורית שעמדה בבסיס ההפקעה לא מומשה למן שנת 1989, וכי השיהוי האמור מהווה עילה לביטול ההפקעה (להלן - העתירה הראשונה). העירייה טענה במסגרת העתירה הראשונה, בין-היתר, כי המקרקעין לא הופקעו, אלא הוקנו לעירייה בהליך של איחוד וחלוקה במסגרת התכנית, שבה ניתנה לעותרת תמורה בגין נטילת המקרקעין מידיה, ולכן אין לה כל זכות להלין על השימוש שנעשה במקרקעין; כי מכל מקום, המטרה הציבורית שלשמה הועברו המקרקעין לרשות העירייה לא חלפה מן העולם, שכן על-אף שאין צורך מיידי (נכון למועד הדיון בעתירה הראשונה) בבניית גני ילדים במקרקעין - יש להניח שצורך זה ישתנה, נוכח איכלוס השכונה באוכלוסייה צעירה יותר בעתיד; וכי הטעם לכך שטרם נבנה גן ילדים במקרקעין נעוץ בשיקולים תקציביים ובמשאבים מוגבלים שעומדים לרשות העירייה.

4.         בפסק-דין מיום 27.2.08 קבע בית-המשפט (סגן הנשיא (כתוארו אז) כב' השופט ד' חשין), כי המקרקעין נושא העתירה לא הופקעו מידי העותרת ב"דרך המלך" להפקעה, לפי פרק ח' לחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965 (להלן - החוק), אלא נרשמו על-שם העירייה במסגרת ביצוע תכנית של איחוד וחלוקה, המהווה, על-פי הפסיקה, כלי עצמאי לרכישה ציבורית של מקרקעין על-ידי הרשות. בשאלה האם הליך זה בא בגדר "הפקעה", קבע בית-המשפט, כי "ככלל הפרשת שטחים לצרכי ציבור במסגרת תכנית איחוד וחלוקה דינה כהפקעה, ויש על כן להחיל עליה את הוראות החוק הנוגעות להפקעה. עם זאת, סבורני, כי אין להסתפק בקביעה עקרונית זו, אלא יש לבחון את נסיבותיו של כל מקרה ומקרה". בנסיבות העתירה הראשונה פסק בית-המשפט, כי אמנם העברה מרצון של חלק מקרקע עלולה להיעשות בצל איום מהפקעה, או מחשש כי סירוב להעברה עלול לעכב מתן היתר הנדרש מהעירייה לצורך פיתוח המקרקעין; אולם במקרה הנדון ההעברה נעשתה בהסכמה, שכן לא ריחף מעל העותרת איום שכזה בהפקעה, והיא זו שיזמה את התכנית החדשה, ואף יצאה נשכרת ממנה, כך שקיבלה תמורה הולמת על העברת המקרקעין מידיה. ואולם, על-אף היעדר יסוד של כפייה, קבע בית-המשפט כי לצורך הדיון בטענת העותרת בדבר זניחת המטרה הציבורית שלשמה הועברו המקרקעין לידי העירייה, "מוכן אני להניח כי הפרשת המקרקעין לצרכי ציבור במקרה שלפנינו דינה כהפקעה של ממש". בהקשר זה צוין בפסק-הדין, כי אמנם שיהוי במימוש מטרת ההפקעה יכול להוות עילה לביטולה, אולם בנסיבות העניין השיהוי מצד העירייה אינו מלמד על זניחת ההפקעה; וכי אף מידת הנזק שיוסב לציבור אם תבוטל ההפקעה, תומך במסקנה זו, היות שבכך עלול להימנע שירות חיוני לציבור, זאת לעומת נזק שייגרם לעותרת לולא תבוטל ההפקעה, שאינו עולה כדי פגיעה של ממש. בסוף פסק-הדין קבע בית-המשפט כדלקמן: "סוף דבר, באתי לכלל מסקנה כי העותרת לא הרימה את הנטל להוכיח כי המשיבות זנחו את המטרה הציבורית שעמדה ביסוד ההפקעה. משכך, אין בידי לקבל את העתירה. ואולם, הכרעתי זו נסמכת על נסיבות העניין ומצב הדברים כיום. עם זאת, אין המשיבות יכולות להמשיך ולהשתהות במימוש המטרה הציבורית עד אין קץ. על כן אני קובע, כי על המשיבות לממש את המטרה שלשמה הופקעה החלקה בתוך שלוש שנים מהיום".

            יודגש, כי העירייה לא ערערה על פסק-הדין; זאת על-אף שבעניין אחר, שגם בו הושתה עליה, על-ידי אותו המותב, חובה לממש הפקעה בתוך תקופה קצובה בת ארבע שנים (עת"מ 708/07 סרי יוסף נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים ואח' (23.10.08)) - בחרה העירייה להגיש ערעור, בגין משך התקופה למימוש ההפקעה, ולימים ערעורה התקבל והתקופה הוארכה לעשר שנים (עע"מ 10087/08 הוועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים נ' יוסף סרי (14.12.10)).

5.         בחלוף שלוש שנים מיום מתן פסק-הדין בעתירה הראשונה, לא הוקם גן ילדים במקרקעין. לפיכך, פנתה העותרת לעירייה וביקשה לבטל את ההפקעה. במכתב מיום 28.3.11 מאת עו"ד אילנית מיכאלי, סגנית היועץ המשפטי לעירייה לענייני תכנון ובנייה, הודע לעותרת כי פנייתה הועברה אל מר קובי סדן, הממונה על נכסי העירייה אשר מטפל בנושא הפקעת מקרקעין. למכתב זה צורפו תכתובות דוא"ל פנימיות בין המחלקה המשפטית של העירייה לבין המחלקה למדיניות התכנון של עיריית ירושלים, בין החודשים ספטמבר עד דצמבר 2009, בעניין ניצול המקרקעין בתקופה שהוקצבה על-ידי בית-המשפט בעתירה הראשונה. מההתכתבויות האמורות עולה, כי בדיקה שנערכה ביום 16.7.08 על-ידי המחלקה למדיניות התכנון העלתה שאין צורך בגני ילדים במקום, אך יש צורך בהקמת תחנה גדולה לבריאות המשפחה, ועל-כן הוצע לייעד את המגרש לצרכי רווחה, בריאות וקהילה. עוד נתחוור מהתכתובות, כי העירייה "נקלעה למבוי סתום" באשר לניצול המקרקעין, כאמור, ואף צוין, כי "אנו מתקרבים לתחילת השנה השלישית שהקצה בית המשפט לשם מימוש הצורך הציבורי, ואם לא נתקדם במהירות אנו עלולים לאבד את המגרש והוא יושב לחברת רמות ארזים". 

6.         בחודש מאי 2011 התקיימה פגישה בין נציגי העותרת לבין נציגי העירייה, שבסופה התחייב ב"כ העירייה להודיע לעותרת על עמדת העירייה לעניין השבת המקרקעין, בתוך שבועיים. בחלוף כחודש וחצי, ולאחר פניות ותזכורות מצד העותרת, הודע לה, במכתב מטעם המחלקה המשפטית של העירייה מיום 26.6.11, כדלהלן:

"1. לאחר התייעצות שנערכה עם הגורמים השונים בעירייה, הוחלט לממש את הצורך הציבורי במגרש דנן, לאור צרכי השכונה, ולאפשר את הרחבת בית-הכנסת הקיים על שטח נוסף במגרש.

 2. אציין כי ע"פ תב"ע 3096 א' (גוש 30731 חלקה 34 רחוב דרך החורש 1) מגרש 33 הינו מגרש שהופרש לצרכי ציבור - בית כנסת וגן ילדים.

 3. העירייה עתידה להתחיל מיידית בהליכי תכנון להגדלת בית הכנסת בתחום המגרש".

7.         על-רקע האמור, הגישה העותרת את העתירה דנן.

            ואולם, בכתב-התשובה שינתה העירייה את עמדתה שהוצגה במכתב הנ"ל, וטענה בעניין זה, כי בכוונתה לפעול להקמת גן ילדים במקרקעין, בהתאם למטרה שלשמה הועברו המקרקעין לידיה; זאת, לאור החלטת הממשלה מחודש אוקטובר 2011 לאמץ את מסקנות דו"ח הוועדה לשינוי כלכלי וחברתי ברשות פרופ' טרכטנברג (להלן - דו"ח טרכטנברג), אשר המליצו להקצות משאבים ניכרים שיבטיחו כי מרבית אוכלוסיית הילדים בגילאי 4-3 יהנו מחינוך חינם. העירייה ציינה בהקשר זה, כי לאור אימוץ המסקנות כאמור, צפוי גידול משמעותי במספר הילדים שיישלחו לגנים במסגרות ציבוריות; כי משרד החינוך פנה לעירייה והורה לה להיערך ליישום מסקנות דו"ח טרכטנברג; וכי מבדיקה שערכה העירייה עלה שבירושלים כולה חסרות כ-1,000 כיתות גן, ובשכונת רמות - שבה מצויים המקרקעין נושא העתירה - כ-19 כיתות. אף נתון זה השתנה במהלך הדיון בעתירה, שכן בדיקה נוספת שנערכה בעירייה בחודש ינואר 2012  הראתה כי בשכונת רמות חסרים 29 גנים. לאור האמור הובהר, כי אין עוד בכוונת העירייה לפעול להרחבת בית-הכנסת הסמוך למקרקעין, כי אם להקים בהם, כאמור, גן ילדים.

            במהלך הדיון בעתירה הבהירה העירייה, כי בכוונתה להקים במקרקעין גן ילדים לחינוך המיוחד, אשר יהווה גן אזורי, שאליו יוכלו להגיע ילדים מכל רחבי העיר.

            על רקע אלו נשמעו טיעוני הצדדים בעתירה.

תמצית טענות העותרת

8.         העותרת טוענת, כי העירייה פועלת בניגוד לפסק-דינו של בית-משפט זה בעתירה הראשונה, אשר הורה לה לממש את המטרה שלשמה הופקעו המקרקעין, קרי - הקמת גן ילדים, בתוך שלוש שנים ממועד מתן פסק-הדין; כי משלא ערערה העירייה על פסקי-הדין הנ"ל, היא אינה יכולה להתנער ממנו, או להתייחס אליו כאל "המלצה"; וכי לאור האמור, עם פקיעת התקופה בת שלוש השנים, על העירייה להשיב את המקרקעין לעותרת. לשיטתה, במצב דברים זה ולנוכח פסק-הדין בעתירה הראשונה, טענת העירייה לפיה ישנם צרכים ציבוריים נוספים לשימוש בקרקע, כדוגמת הרחבת בית הכנסת - אינה רלבנטית; ואף הנימוק לפיו לאור המלצות דו"ח טרכטנברג יש צורך מיידי כיום בהקמת גן ילדים במקרקעין - אינו יכול לעמוד, היות שמדובר בעילה שנולדה מאוחר למועד שבו היה על העירייה להשיב לעותרת את המקרקעין.